Fonte: Site www.mafiadolixo.com

Em 17 de novembro de 2003, o advogado Paulo Roberto Fleck Selle, procurador do autor popular Luis Fabiano Maciel, ingressou com ação popular constitucional na comarca gaúcha de Farroupilha, contra a empresa Farroupilha Serviços de Limpeza Urbana e Tratamento de Resíduos S/A, hoje conhecida por Farroupilha Ambiental S/A, (concessionária de serviços de limpeza urbana), contra o Prefeito Municipal de Farroupilha, Bolívar Antônio Pasqual e contra a empresa Vega Engenharia Ambiental S/A.

O Processo nº: 048/1.03.0009405-1 (CNJ:.0094051-92.2003.8.21.0048), teve por juiz prolator o Juiz de Direito Mário Romano Maggioni.

A esse processo principal (nº: 1030009405-1) foram apensados outros processos, o a Ação Cautelar de número 1030010412-0, movida pela empresa gaúcha PRT Prestação de Serviços Ltda, a Ação Anulatória de número 1040000209-4, também ingressada pela PRT, e a Ação Civil de número 1070001765-8, ajuizada pelo Ministério Púbico do Estado do Rio Grande do Sul.

A ação principal (nº: 1030009405-1) suscitou irregularidades no Edital Concorrência 10/2003 (certame esse promovido pela Prefeitura de Farroupilha). A vedação da participação, no certame, de empresas sob consórcio, afasta licitantes, bem como a qualificação técnica exigida, item 5.1.3 do edital, impossibilita a participação de outros licitantes a não ser a empresa que atualmente presta o serviço ao Município (leia-se Vega Engenharia Ambiental). Será paga tarifa ao vencedor da licitação, fraudando-se a lei licitatória; o termo contratação de serviços é substituído por concessão. Há vício de forma, uma vez que, se concessão pública, deveria o pagamento dos serviços ser efetivado pelo usuário e não pela Administração Pública (item 13 do edital). A proposta é de cedência de serviços públicos (sob concessão) feita pelo Município. Não existe lei municipal que regule a sistemática de execução e cobrança de aterro sanitário. Inexiste previsão legal para efetivar a concessão do serviço. A cedência será contratada por 12 anos, renováveis por mais 12 anos, violando-se o art. 57, II, da Lei de Licitações, que prevê prazo de 60 meses. Requereu, liminarmente, a suspensão do processo licitatório, proibindo-se o réu de assinar contrato com a empresa declarada vencedora e não adjudicando os serviços enquanto não transitada em julgado a ação popular. No mérito, postulou a desconstituição do ato impugnado e a condenação do réu ao ressarcimento ao Município das despesas feitas em desacordo com a legislação vigente, bem como condenação ao ressarcimento de perdas e danos.

A empresa PRT aduziu ter interesse na participação do certame licitatório Concorrência 10/2003. Suscitou que os serviços elencados no Edital não se enquadram como produção técnica, mas tão somente como serviços de engenharia. É abusiva a exigência de atestado de capacidade técnica da empresa; suficiente o atestado de capacidade técnica do profissional responsável técnico da empresa. A licitação, na modalidade técnica e preço, direciona o resultado da licitação, por excluir as empresas que não possuem atestados de capacidade técnica da empresa. Os atestados de capacidade técnica exigidos nos itens 5.1.3.2.1, 5.1.3.2.2 e 5.1.3.2.3 afrontam ao disposto no art. 30, parágrafo 5º, da Lei 8.666/93 que veda “a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitação de tempo, ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação. Somente a VEGA ou alguma coligada possui os atestados exigidos no Edital. A PRT efetua as atividades previstas na concorrência em cidades (Ijuí, Camaquã, São Borja, São Gabriel) de porte semelhante à Farroupilha, por preço muito inferior (R$ 42.000,00 – R$ 48.000,00 – R$ 93.000,00 – R$ 76.000,00, respectivamente); o preço da VEGA é abusivo: R$ 201.888,93 mensais. É inadmissível a indicação do veículo que deva ser usado: item 5.1.3.7.2 – veículo Volkswagem 17.210, impossibilitando a parceria comercial com outras marcas. A exigência do item 5.1.4.3 é abusiva ao exigir a comprovação de financiamento ou de dinheiro em caixa. Os índices contábeis exigidos no edital não demonstram a boa situação financeira da empresa. A pontuação dada às atividades técnicas (70%) inviabiliza a concorrência de empresas que não possuam certificado técnico; jamais atingirão, através dos outros índices, o percentual de 70%. Discorreu acerca do erro da fórmula para o cálculo do preço. O Edital, na forma como posto, inviabilizará a participação de outros licitantes que não algumas multinacionais ou empresas de capital estrangeiro, fraudando-se o desiderato da licitação: a maior participação de empresas e o resguardo do interesse público. Salientou que a contratação global é no montante de R$ 58.000.000,00. Requereu, liminarmente, a sustação da Concorrência 10/2003, impossibilitando o recebimento dos envelopes ou a tomada de qualquer medida que possibilite o começo da licitação.

Na Ação Anulatória de número 1040000209-4, a PRT noticiou o ajuizamento da ação cautelar e a forma precipitada como a licitação foi conduzida, direcionada à contratação da empresa VEGA, excluindo os demais licitantes. Embora 17 empresas tenham retirado o edital, ao perceberem o direcionamento da licitação, desistiram, sobrando apenas a autora, a VEGA e a CAVO (que, com a VEGA, integra o Consórcio denominado São Paulo Limpeza Urbana). A participação da CAVO serviu apenas para revestir de legalidade uma contratação direta. Discorreu acerca das ilegalidades do edital: 1) o tipo de licitação “técnica e preço” tem como pressuposto autorização expressa e justificativa circunstanciada do Prefeito; os serviços licitados não se enquadram dentre os elencados no art. 46 da Lei. 8.666/93; 2) há erro na fórmula do cálculo; 3) não respeitado o princípio da publicidade, conduzindo àquilo que a autora já anunciava na cautelar que a vencedora seria a VEGA; 4) a autora apresentou impugnação ao edital, em 05.11.2003, junto ao Secretário da Administração, Ademir Baretta, mas a impugnação não foi conhecida pelo Prefeito, o que a obrigou a ajuizar a ação cautelar; 5) os quantitativos mínimos exigidos em atestados de capacidade técnica, sub-itens 5.1.3.2.2 e 5.1.3.2.3 não possuem suporte legal; 6) também não possui suporte legal a exigência do sub-item 5.1.4.3; a comprovação da capacidade financeira deve respeitar ao disposto no art. 31 da Lei 8.666/93. Requereu a anulação do Edital, procedendo-se à feitura de um novo edital com acatamento da Lei de Licitações 8.666/93 e da Lei de Concessões Públicas. Requereu fosse juntada a integralidade do procedimento licitatório e fosse consultada em caso de nova contratação emergencial.

Por sua vez, o MPERS em sua Ação Civil (1070001765-8) de improbidade administrativa contra o Executivo de Farroupilha e três técnicos do Município gaúcho, suscitou que o Prefeito praticou e os demais concorreram para a contratação e manutenção irregular e ilegal do contrato existente entre o Município de Farroupilha e a empresa Vega Engenharia Ambiental S/A. Objeto do contrato: coleta, transporte, destinação e tratamento do lixo urbano e varrição de ruas. Na ação cautelar 1030010412-0 foi suspenso o processo licitatório; mediante agravo, em 13.01.2004, retomou-se a licitação. Em 22.01.2004, houve nova decisão judicial suspendendo o andamento da concorrência. Em 20.01.2004, houve julgamento das propostas e a empresa VEGA foi escolhida vencedora do certame. As planilhas de cálculo de avaliação e pontuação não foram anexadas ao processo licitatório e não mais foram localizadas, a demonstrar o atropelo com que foi conduzido o certame. Apesar da vedação judicial, foi firmado, em 29.01.2004, o contrato com a VEGA. O objeto do contrato deveria ser de prestação de serviços e não de concessão, com prazo máximo de sessenta meses (art. 57 da Lei 8.666/93). Requereu o reconhecimento da improbidade administrativa em relação à irregular contratação da VEGA e à omissão na desconstituição do contrato, tipificando-a nos artigos 10, VIII, e 11, caput, da Lei 8.429/92, com fulcro nos arts. 12, II e III, da citada Lei, condenando-os ao pagamento do dano ao erário, à perda dos bens e dos valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio, à perda da função pública de Prefeito Municipal ou de outras que estiverem exercendo, à suspensão dos direitos políticos por oito anos; ao pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente ou duas vezes o valor do dano; à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; o reconhecimento da nulidade e a consequente desconstituição da contratação em tela.

Em sua sentença, o juiz de Direito Mário Romano Maggioni JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE a AÇÃO POPULAR ajuizada por LUIZ FABIANO MACIEL contra BOLIVAR ANTONIO PASQUAL, VEGA ENGENHARIA AMBIENTAL S/A e FARROUPILHA SERVIÇOS DE LIMPEZA URBANA E TRATAMENTO DE RESÍDUOS S/A, para DESCONSTITUIR o EDITAL CONCORRÊNCIA 10/2003 e os atos administrativos que lhe seguiram, CONDENAR o demandado BOLIVAR ao pagamento das perdas e danos, a serem apurados mediante liquidação de sentença, e REJEITAR o pedido de ressarcimento das despesas feitas em desacordo com a legislação vigente.

O juiz de Direito Mário Romano Maggioni JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE a AÇÃO ANULATÓRIA e a AÇÃO CAUTELAR, ajuizadas por PRT PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA contra o MUNICÍPIO DE FARROUPILHA, VEGA ENGENHARIA AMBIENTAL S/A e FARROUPILHA SERVIÇOS DE LIMPEZA URBANA E TRATAMENTO DE RESÍDUOS S/A, para “ANULAR o EDITAL CONCORRÊNCIA 10/2003 e os atos que lhe sucederam, e para REJEITAR o pedido da PRT de ser consultada em caso de contratação emergencial”.

E ainda JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE a AÇÃO CIVIL PÚBLICA proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra BOLIVAR ANTONIO PASQUAL e outros, para DECLARAR a prática de ato de improbidade administrativa, tipificado no artigo 10, VIII e 11, caput, da Lei n.º 8.429/1992, consistente em frustar a licitude do processo licitatório; ACOLHER o pedido de perda da função pública; DETERMINAR a suspensão dos direitos políticos por 08 (oito) anos; PROIBI-LOS de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 05 (cinco) anos; CONDENÁ-LOS, solidariamente, ao ressarcimento integral do dano causado ao Município, a ser apurado em liquidação de sentença. Valor a ser corrigido monetariamente pelo IGP-M desde o afastamento até o efetivo pagamento da multa. RECONHECER a nulidade e a consequente desconstituição da contratação em tela.

Com essa sentença da Justiça do Rio Grande do Sul, o grupo Solví, que tem a empresa Farroupilha Ambiental S/A em seu portfólio, sofre assim a segunda derrota com  a anulação do contrato milionário firmado com o Município de Farroupilha.

A primeira derrota do grupo Solví ocorreu no Rio Grande do Sul com a anulatória do contrato de concessão de serviços de limpeza urbana, firmado entre o Município gaúcho de São Leopoldo e a empresa de propósito específico denominada SL Ambiental S/A.

O leitor do site Máfia do Lixo por a seguir ler a íntegra de sentença do juiz de Direito Mário Romano Maggioni.

Processo nº: 048/1.03.0009405-1 (CNJ:.0094051-92.2003.8.21.0048)
Natureza: Ação Popular
Autor: Luís Fabiano Maciel
Réu: Prefeito Municipal de Farroupilha
Vega Engenharia Ambiental S/A
Farroupilha Serviços de Limpeza Urbana e Tratamento de Resíduos S.A
Juiz Prolator: Juiz de Direito – Dr. Mário Romano Maggioni
Data: 24/05/2011

SENTENÇA

PROCESSO 1030009405-1

LUIZ FABIANO MACIEL ajuizou ação popular contra BOLIVAR ANTÔNIO PASQUAL. Suscitou irregularidades no Edital Concorrência 10/2003. A vedação da participação, no certame, de empresas sob consórcio, afasta licitantes, bem como a qualificação técnica exigida, item 5.1.3 do edital, impossibilita a participação de outros licitantes a não ser a empresa que atualmente presta o serviço ao Município. Será paga tarifa ao vencedor da licitação, fraudando-se a lei licitatória; o termo contratação de serviços é substituído por concessão. Há vício de forma, uma vez que, se concessão pública, deveria o pagamento dos serviços ser efetivado pelo usuário e não pela Administração Pública (item 13 do edital). A proposta é de cedência de serviços públicos (sob concessão) feita pelo Município. Não existe lei municipal que regule a sistemática de execução e cobrança de aterro sanitário. Inexiste previsão legal para efetivar a concessão do serviço. A cedência será contratada por 12 anos, renováveis por mais 12 anos, violando-se o art. 57, II, da Lei de Licitações, que prevê prazo de 60 meses. Requereu, liminarmente, a suspensão do processo licitatório, proibindo-se o réu de assinar contrato com a empresa declarada vencedora e não adjudicando os serviços enquanto não transitada em julgado a ação popular. No mérito, postulou a desconstituição do ato impugnado e a condenação do réu ao ressarcimento ao Município das despesas feitas em desacordo com a legislação vigente, bem como condenação ao ressarcimento de perdas e danos. Juntou documentos (fls. 18-140).

O Juízo determinou (fls. 142-142) a retificação do polo passivo, para inclusão dos beneficiários do ato.

O autor requereu a citação do Município (fl. 145).
Indeferida a liminar (fl. 147).

O Município foi citado (fl. 150-v); o Prefeito Bolivar Antonio Pasqual foi citado (fl. 155v).
BOLIVAR contestou (fls. 159-174). Requereu a extinção do feito, pois não enumerados os atos lesivos. No mérito, discorreu acerca da conveniência e legalidade da proibição de consórcio. A exigência de atestado técnico tem amparo no art. 30, II e § 1º da Lei 8.666/93. A Lei Municipal 2.139/94 autoriza o Poder Executivo Municipal a dar concessão de obra e serviços públicos. A cobrança dos valores atinentes aos serviços urbanos para a coleta de lixo tem previsão na Lei 2.829/200 que fixa o valor de R$ 145,32 para zona com coletas em seis dias por semana e R$ 72,66, coletas em três dias. Nenhuma ilegalidade há no certame licitatório. Improcedente a ação. Juntou documentos (fls. 175-295).
O MUNICÍPIO contestou (fls. 297-311). Suscitou não ter legitimidade passiva, pois seria o lesado e não o beneficiário do ato impugnado. Sustentou a carência de ação, pois não demonstrado dano ou lesão ao patrimônio público. Discorreu acerca da legalidade do ato e da inocorrência de lesão patrimonial. Improcedente a ação. Juntou documentos (fls. 312-1537).

O autor reiterou (fls. 1542-1543) o pedido liminar e juntou documentos (fls. 1561-1666).

Manifestação do Ministério Público (fls. 1544-1551).

Rejeitadas as preliminares de carência de ação e de ilegitimidade passiva do Município (fl. 1678). Houve agravo, mas a decisão foi mantida (fl. 1700).
Manifestação do Ministério Público (fls. 1704-1712). Requereu a imediata anulação da contratação da VEGA ENGENHARIA AMBIENTAL S/A. Juntou documentos (fls. 1713-1830).

A conciliação (fl. 1835) restou inexitosa.

Indeferido (fl. 1836) o cancelamento do contrato celebrado com a VEGA e deferida a prova pericial.

VEGA e FARROUPILHA SERVIÇOS DE LIMPEZA URBANA E TRATAMENTO DE RESÍDUOS S/A contestaram (fls. 1844-1870). Suscitaram a nulidade do processo, pois não deferido prazo contestacional de 20 dias e porque não foram regularmente citadas. Também sustentaram a carência de ação, pois nada especificado em relação à lesividade; perda de objeto em face da ultimação do certame licitatório. No mérito, discorreram acerca da legalidade da licitação. A vedação da participação de consórcio é ato discricionário da Administração. Nada há de ilegal em se exigir atestado de capacidade técnico-operacional e técnico-profissional. O prazo de 12 anos, prorrogável por igual período, tem previsão na Lei Municipal 2.139/94. A Lei Municipal 2.829/2003 regulamentou os valores da taxa de serviços urbanos para a coleta do lixo domiciliar. Sustentou a aplicação da teoria do fato consumado, diante da contratação efetivada há mais de quatro anos. Em caso de procedência da ação, devem receber ampla e justa indenização como condição de afastamento da operação dos serviços.

Juntaram documentos (fls. 1871-1920).

Indeferida prova pericial contábil (fls. 2011-2012).

A VEGA interpôs agravo retido (fls. 2026-2030).

Encerrada a instrução (fl. 2037).

Alegações finais de BOLIVAR ANTONIO PASQUAL (fls. 2047-2054), do MUNICÍPIO (fls. 2055-2057), da VEGA e da FARROUPILHA SERVIÇOS  (fls. 2058-2085). Parecer do Ministério Público (fls. 2090-2109).

PROCESSO 1030010412-0 (Ação Cautelar)

PRT PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA ajuizou ação cautelar contra o MUNICÍPIO DE FARROUPILHA, inicialmente qualificados. Aduziu ter interesse na participação do certame licitatório Concorrência 10/2003. Suscitou que os serviços elencados no Edital não se enquadram como produção técnica, mas tão somente como serviços de engenharia. É abusiva a exigência de atestado de capacidade técnica da empresa; suficiente o atestado de capacidade técnica do profissional responsável técnico da empresa. A licitação, na modalidade técnica e preço, direciona o resultado da licitação, por excluir as empresas que não possuem atestados de capacidade técnica da empresa. Os atestados de capacidade técnica exigidos nos itens 5.1.3.2.1, 5.1.3.2.2 e 5.1.3.2.3 afrontam ao disposto no art. 30, parágrafo 5º, da Lei 8.666/93 que veda “a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitação de tempo, ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação. Somente a VEGA ou alguma coligada possui os atestados exigidos no Edital. A PRT efetua as atividades previstas na concorrência em cidades (Ijuí, Camaquã, São Borja, São Gabriel) de porte semelhante à Farroupilha, por preço muito inferior (R$ 42.000,00 – R$ 48.000,00 – R$ 93.000,00 – R$ 76.000,00, respectivamente); o preço da VEGA é abusivo: R$ 201.888,93 mensais. É inadmissível a indicação do veículo que deva ser usado: item 5.1.3.7.2 – veículo Volkswagem 17.210, impossibilitando a parceria comercial com outras marcas. A exigência do item 5.1.4.3 é abusiva ao exigir a comprovação de financiamento ou de dinheiro em caixa. Os índices contábeis exigidos no edital não demonstram a boa situação financeira da empresa. A pontuação dada às atividades técnicas (70%) inviabiliza a concorrência de empresas que não possuam certificado técnico; jamais atingirão, através dos outros índices, o percentual de 70%. Discorreu acerca do erro da fórmula para o cálculo do preço. O Edital, na forma como posto, inviabilizará a participação de outros licitantes que não algumas multinacionais ou empresas de capital estrangeiro, fraudando-se o desiderato da licitação: a maior participação de empresas e o resguardo do interesse público. Salientou que a contratação global é no montante de R$ 58.000.000,00. Requereu, liminarmente, a sustação da Concorrência 10/2003, impossibilitando o recebimento dos envelopes ou a tomada de qualquer medida que possibilite o começo da licitação. Juntou documentos (fls. 14-118).

Deferida (fls. 119-120), em 28.12.2003, a liminar de sustação da Concorrência.

O Município, em 29.12.2003, às 8 h 40 min, foi citado (fl. 125v).

A PRT juntou Ata da Concorrência (fl. 128) levada a termo no dia 29.12.2003, às 9h.
O Município interpôs agravo de instrumento (fls. 130-152); foi autorizada a continuidade (fl. 155) do processo licitatório; posteriormente, em 22.01.2004, foi reconsiderada a decisão para restabelecer os efeitos da liminar de primeiro grau (fls. 325-327). O Município interpôs agravo regimental (fls. 344-346), ao qual foi negado seguimento.

O MUNICÍPIO contestou (fls. 162-176). Declinou não haver inadequação ou impropriedade do tipo da licitação: melhor proposto em razão de combinação dos critérios de menor valor da tarifa com o de melhor técnica. A comprovação da capacidade técnico-operacional da empresa licitante é pertinente e compatível com o objeto da licitação. Os preços constantes no Edital não são abusivos; são menores aos vigentes no contrato de concessão anterior. Inexiste a exigência de veículo Volkswagem 17201, mas sim de um caminhão coletor compactador com capacidade de carga de no mínimo 15 m³, zero Km. Em relação ao índice econômico, o grau de endividamento aceitável pelo edital foi menor que 0,5. Os pesos dos itens são proporcionais à complexidade de cada serviço a ser prestado. Houve ampla divulgação do certame; dezessete empresas, de várias partes do Brasil, retiraram o Edital. A autora possui pendências com o Fisco Federal. Improcedente a ação. Juntou documentos (fls. 176-301).

A PRT suscitou (fls. 334-336) que a licitação, conforme dito na inicial, estava direcionada à VEGA ENGENHARIA AMBIENTAL S/A. Requereu a juntada da integralidade, desde o início, do procedimento licitatório. Documentação necessária ao ajuizamento da ação anulatória.

Determinado o apensamento (fl. 350) à ação principal.

O Ministério Público (fls. 354-362) postulou a imediata anulação da contratação efetuada com a VEGA, inclusive em face da proibição da VEGA de contratar com o poder público (ação civil pública 214.428.5/7, movida em São Paulo).
Designada audiência conciliatória (fls. 363-364). Certificado (fl. 365) o trânsito em julgado, em 09.09.2004, do agravo de instrumento que suspendeu a licitação.
Em 31.10.2006, o Juízo manteve a contratação com a VEGA, face ao não cumprimento da liminar desde 22.01.2004, não ficando evidente o necessário e urgente cancelamento da contratação. Determinou que o processo prosseguiria na ação anulatória.

VEGA e FARROUPILHA SERVIÇOS contestaram (fls. 374-381) a ação cautelar. Suscitaram a perda de objeto da ação, pois a licitação foi realizada e concluída. Requereram a sua extinção. Juntaram documentos (fls. 382-460).
PRT apresentou réplica (fls. 463-464). Suscitou que não houve a perda do objeto, cabendo ao Judiciário decidir a questão.

Manifestação do Ministério Público (fls. 466-468), contrária à perda de objeto.
VEGA e FARROUPILHA SERVIÇOS requereram (fls. 471-474) a extinção da ação cautelar, anulatória e popular.

O Juízo entendeu (fls. 478-479) não ser o caso de extinção.

Houve agravo de instrumento (fls. 481-494). Negado (fl. 496) seguimento ao agravo.

Em audiência, não houve conciliação (fls. 502-503). Rejeitado o pedido de extinção da cautelar (fls. 539-540) e deferida a prova pericial a ser realizada na ação anulatória.
VEGA e FARROUPILHA SERVIÇOS agravaram de instrumento (fls. 551-562), que foi desprovido (fl. 585).

Procedeu-se à perícia na ação anulatória.

Memoriais do Município (fls. 670-685).

Parecer do Ministério Público (fls. 686-707).

PROCESSO 1040000209-4 (Ação Anulatória)

PRT PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA ajuizou ação anulatória de edital contra o MUNICÍPIO DE FARROUPILHA. Noticiou o ajuizamento da ação cautelar e a forma precipitada como a licitação foi conduzida, direcionada à contratação da empresa VEGA, excluindo os demais licitantes. Embora 17 empresas tenham retirado o edital, ao perceberem o direcionamento da licitação, desistiram, sobrando apenas a autora, a VEGA e a CAVO (que, com a VEGA, integra o Consórcio denominado São Paulo Limpeza Urbana). A participação da CAVO serviu apenas para revestir de legalidade uma contratação direta. Discorreu acerca das ilegalidades do edital: 1) o tipo de licitação “técnica e preço” tem como pressuposto autorização expressa e justificativa circunstanciada do Prefeito; os serviços licitados não se enquadram dentre os elencados no art. 46 da Lei. 8.666/93; 2) há erro na fórmula do cálculo; 3) não respeitado o princípio da publicidade, conduzindo àquilo que a autora já anunciava na cautelar que a vencedora seria a VEGA; 4) a autora apresentou impugnação ao edital, em 05.11.2003, junto ao Secretário da Administração, Ademir Baretta, mas a impugnação não foi conhecida pelo Prefeito, o que a obrigou a ajuizar a ação cautelar; 5) os quantitativos mínimos exigidos em atestados de capacidade técnica, sub-itens 5.1.3.2.2 e 5.1.3.2.3 não possuem suporte legal; 6) também não possui suporte legal a exigência do sub-item 5.1.4.3; a comprovação da capacidade financeira deve respeitar ao disposto no art. 31 da Lei 8.666/93. Requereu a anulação do Edital, procedendo-se à feitura de um novo edital com acatamento da Lei de Licitações 8.666/93 e da Lei de Concessões Públicas. Requereu fosse juntada a integralidade do procedimento licitatório e fosse consultada em caso de nova contratação emergencial. Juntou documentos (fls. 22-478).

O Município juntou cópia integral do procedimento licitatório (fls. 485-1652).

Citado, o Município contestou (fls. 1681-1695). Suscitou a conexão à ação cautelar e à ação popular e a perda de objeto da ação, pois concluída a licitação em 21.01.2004. Referiu que não se trata de mera execução de serviços, disciplinada pela Lei Federal 8.666/93, mas concessão de serviço público, regida pela Lei 8.987/93, combinando o melhor preço e a melhor técnica. Assim, o tipo de licitação está adequado à lei. Houve publicidade, tanto que empresas de outros Estados retiraram os editais. Foram respeitados os prazos legais do art. 21 da Lei 8.666/93. A impugnação da PRT foi analisada em 07.11.2003. A comprovação da capacitação técnico-operacional da empresa licitante tem respaldo legal (art. 37, XXI, CF e art. 30, II, e § 1º, e 33, III, da Lei 8.666/93). Requereu a extinção do processo; ou, alternativamente, a improcedência da ação.

Réplica (fls. 1697-1714). Rechaçada a preliminar de perda do objeto. A autora destacou que o edital da Farroupilha é praticamente idêntico ao edital de São Leopoldo e as exigências técnicas são tão direcionadas à VEGA e à CAVO que excluem a possibilidade de outros licitantes. Fato que leva a concluir a vinculação estreita entre a elaboração do edital e as empresas VEGA e CAVO, a serem as únicas possíveis contratadas. Requereu, em decisão interlocutória, a desconstituição do contrato e que o Município trouxesse ao autos o conteúdo do envelope nº 03 da a Concorrência 10/2003.

A PRT postulou (fls. 1719-1721) a produção de prova pericial para demonstrar que o Município terá dispêndio mensal de R$ 60.000,00 acima do custo normal do serviço contratado. Requereu fosse oficiado à FEPAM para informar se houve pedido para o licenciamento de aterro.

O Município reiterou a conexão à ação popular 1030009405-1 (fl. 1724) e juntou documentos (fls. 1725-1757).

A PRT reiterou (fls. 1759-1761) pedidos já feitos e postulou que fosse juntado o documento comprobatório da assinatura do contrato com a firma VEGA. Juntou documentos (fls. 1761-1788).

O Juízo rejeitou (fl. 1795) a conexão à ação popular.

O Município noticiou (fl. 1796) que o processo de licitação 10/2003 foi concluído em 21.01.2004.

A PRT referiu (fls. 1798-1799) que a informação do MUNICÍPIO de que a licitação se encerrou em 21.01.2004 é enganosa, pois o contrato foi firmado apenas em 29.01.2004. Por ocasião da assinatura do contrato, o Município tinha ciência da liminar que mandou trancar todos os atos da fraudulenta licitação, pois a intimação da decisão aconteceu em 22.01.2004 (fl. 331v da ação cautelar).

O Município interpôs (fls. 1800-1806) agravo de instrumento à decisão que negou a reunião dos processos. Foi dado provimento ao agravo (fl. 1810).
Rejeitada (fl. 1822) a preliminar de perda do objeto da ação. Houve agravo retido (fls. 1833-1834); a decisão foi mantida (fls. 1836-1837), sendo designada audiência conciliatória.

O Secretário Municipal da Saúde remeteu (fl. 1854) Licença de Operação (recuperação de área degradada) concedida pela FEPAM ao Município.
Indeferido (fls. 1861-1862) o pedido de cancelamento imediato do contrato com a VEGA.

A FEPAM informou (fl. 1866) não haver requerimento, por parte da VEGA, de licenciamento para a construção ou operação de aterro sanitário no Município. O Município é o detentor do licenciamento. Juntou a Licença de Operação (fls. 1867-1870).

O Município agravou, retido, contra o deferimento da prova pericial (fls. 1.871-1875); o Juízo manteve a decisão (fl. 1879).

PRT postulou (fls. 1886-1887) fosse intimada a VEGA, por ter interesse no deslinde da questão.

Intimada (fl. 1902), a VEGA suscitou (fls. 1935-1944) a nulidade do processo e requereu fosse incluída no feito, com posterior citação.

Determinada (fl. 1957) a inclusão no pólo passivo da VEGA e da FARROUPILHA SERVIÇOS DE LIMPEZA URBANA E TRATAMENTO DE RESÍDUOS S/A (empresa constituída para operacionalizar o contrato).

Embargos declaratórios da VEGA (fls. 1962-1965), postulando a anulação dos atos a partir de 21.01.2004, data em que homologada a licitação.

VEGA e FARROUPILHA SERVIÇOS contestaram (fls. 1966-1987). Suscitaram a perda do objeto da ação, pois concluída a licitação há mais de quatro anos. Requereram a nulidade do processo, desde o seu início, em face ao cerceamento de defesa e ao tratamento desigual entre as partes, pois não cabível seu ingresso no feito, quando inúmeros atos processuais restaram efetivados. No mérito, discorreram acerca da regularidade do Edital e da contratação. Requereram o acolhimento das preliminares e a improcedência da ação. Juntados documentos (fls. 1988-2011).
O Juízo indeferiu (fl. 2013) o pedido de anulação do processo. Houve agravo retido (fls. 2015-2022).

A PRT apresentou réplica (fls. 2023-2028). Suscitou que o transcurso do tempo não convalida atos ilegais. Reiterou demais termos já expostos.

VEGA e FARROUPILHA SERVIÇOS requereram (fls. 2048-2051) a extinção da ação popular, anulatória e cautelar.

Indeferida a extinção das ações (fls. 2065-2066). Houve embargos declaratórios (fls. 2070-2072), que foram rejeitados (fls. 2077-2078). Reiteração dos embargos (fls. 2.085-2088), novamente rejeitados (fls. 2089-2090).
VEGA e FARROUPILHA SERVIÇOS requereram adiamento da perícia (fls. 2.096-2098). O pedido foi indeferido (fl. 2102).

Laudo pericial (fls. 2145-2187).

VEGA e FARROUPILHA SERVIÇOS se manifestaram (fls. 2205-2209) acerca do laudo.

Laudo complementar (fls. 2221-2225).

VEGA e FARROUPILHA SERVIÇOS requereram (fls. 2233-2234) prova pericial para apurar eventuais danos e prejuízos em caso de procedência das ações. Juntaram decisão do STJ de improcedência da ação movida contra a VEGA em São Paulo.
Juntados documentos (fls. 2235-2265).

Indeferida a prova pericial contábil e testemunhal (fls. 2268-2269). Houve embargos de declaração (fls. 2271-2275), que foram rejeitados (fls. 2278-2280); interposto agravo retido (fls. 2283-2287); oportunizada vista às partes (fl. 2289); a decisão foi mantida (fl. 2298).

Encerrada a instrução (fl. 2298). As partes apresentaram memoriais: MUNICÍPIO (fls. 2303-2305), PRT (fls. 2306-2308) VEGA e FARROUPILHA SERVIÇOS (fls. 2309-2324).

Parecer do Ministério Público (fls. 2325-2350).

PROCESSO 1070001765-8 (Ação Civil)

O MINISTÉRIO PÚBLICO ajuizou ação acivil de improbidade administrativa contra BOLIVAR ANTONIO PASQUAL (Prefeito Municipal), CÉSIO VERONA (Engenheiro Civil), GIONARA CRISTINE DOS REIS (Engenheira Florestal) e GILMAR ADEMIR WEGNER (Engenheiro Civil). Suscitou que o Prefeito praticou e os demais concorreram para a contratação e manutenção irregular e ilegal do contrato existente entre o Município de Farroupilha e a empresa Vega Engenharia Ambiental S/A. Objeto do contrato: coleta, transporte, destinação e tratamento do lixo urbano e varrição de ruas. Na ação cautelar 1030010412-0 foi suspenso o processo licitatório; mediante agravo, em 13.01.2004, retomou-se a licitação. Em 22.01.2004, houve nova decisão judicial suspendendo o andamento da concorrência. Em 20.01.2004, houve julgamento das propostas e a empresa VEGA foi escolhida vencedora do certame. As planilhas de cálculo de avaliação e pontuação não foram anexadas ao processo licitatório e não mais foram localizadas, a demonstrar o atropelo com que foi conduzido o certame. Apesar da vedação judicial, foi firmado, em 29.01.2004, o contrato com a VEGA. A VEGA e a CAVO SERVIÇOS E MEIO AMBIENTE S/A foram as únicas licitantes, mas são sócias de uma mesma empresa Essencis – Soluções Ambientais, que formam o Consórcio São Paulo Limpeza Urbana. O objeto do contrato deveria ser de prestação de serviços e não de concessão, com prazo máximo de sessenta meses (art. 57 da Lei 8.666/93). Requereu o reconhecimento da improbidade administrativa em relação à irregular contratação da VEGA e à omissão na desconstituição do contrato, tipificando-a nos artigos 10, VIII, e 11, caput, da Lei 8.429/92, com fulcro nos arts. 12, II e III, da citada Lei, condenando-os ao pagamento do dano ao erário, à perda dos bens e dos valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio, à perda da função pública de Prefeito Municipal ou de outras que estiverem exercendo, à suspensão dos direitos políticos por oito anos; ao pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente ou duas vezes o valor do dano; à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; o reconhecimento da nulidade e a consequente desconstituição da contratação em tela. Juntou documentos (fls. 32-670).

Os demandados foram notificados.

CESIO VERONA suscitou (fls. 680-693) a sua ilegitimidade passiva, pois não participou da celebração do contrato. No mérito, referiu não estar configurada a improbidade administrativa. Os cálculos estão com o presidente da comissão de licitação, responsável pela sua guarda. Foram respeitados os procedimentos licitatórios. Não demonstrado o conluio entre os licitantes. Correta a contratação sob a forma de concessão. Improcedente a ação.

GIONARA CRISTINE DOS REIS e GILMAR ADEMIR WEGNER (fls. 695-704) sustentaram sua ilegitimidade passiva. Com a homologação do resultado, antes do restabelecimento da liminar, restou encerrada a sua participação no certame. Realizaram o cálculo para a apuração da proposta vencedora. Não possuem responsabilidade pela guarda do documento, que deveria integrar o processo licitatório. Inexistente prova de conluio entre os licitantes. Correta a modalidade de concessão. Não caracterizada a improbidade administrativa. Improcedente a ação.

BOLIVAR ANTONIO PASQUAL (fls. 708-737) referiu ser inaplicável a Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, sendo que exercia o cargo de Prefeito na ocasião. Não restou demonstrada a má fé, dolo ou culpa. Os cálculos estão com o presidente da comissão de licitação. O processo respeitou todos os trâmites legais e já estava concluído quando restabelecidos os efeitos da decisão liminar que suspendeu o certame. Declinou não haver prova de conluio entre os participantes da licitação ou o seu conhecimento pela comissão licitatória. Correta a modalidade licitatória de concessão. Juntou documentos (fls. 738-886).

Manifestação do Ministério Público (fls. 887-888v).

Recebida a inicial (fl. 889).

O Município foi intimado para, querendo, integrar o polo ativo (fl. 896).

Citados, os demandados reiteraram razões e fundamentos expostos nas manifestações anteriores (fls. 898/924, 925/938 e 946/954).

As preliminares foram (fl. 956) remetidas ao julgamento do mérito.

As partes se manifestaram acerca das provas a produzir.

BOLIVAR e CESIO suscitaram (fls. 988-990) a conexão as ações anulatória, cautelar e popular.

Determinada a remessa do feito à 2ª Vara (fl. 998), foi suscitado conflito de competência (fls. 1060-1063).

Ouvida uma testemunha em São Paulo (fl. 1085).

Os demandados não arrolaram testemunhas e o Ministério Público desistiu da prova testemunhal (fl. 1109).

Acostados documentos por BOLIVAR e CESIO (fls. 1112-1120).

Reconhecida pelo Tribunal a competência da 2ª Vara (fls. 1132-1138).

Encerrada a instrução, foram apresentados memoriais pela VEGA e FARROUPILHA SERVIÇOS (fls. 1189-1193), por BOLIVAR e CESIO (fls. 1203-1220) e por GIONARA e GILMAR (fls. 1221-1222). Memoriais do Ministério Público (fls. 1223-1245).

Vieram os autos conclusos. Relatados. Decido.

II

Das preliminares

Na Ação Popular, foram suscitadas, por BOLIVAR ANTONIO PASQUAL e pelo MUNICÍPIO DE FARROUPILHA, as preliminares de necessidade de prova da efetiva lesão ao patrimônio público, da perda do objeto em face à conclusão da concorrência e da ilegitimidade do Município.
As preliminares foram enfrentadas à fl. 1678 da Ação Popular, restando preclusa a questão.

Do cerceamento de defesa e da quebra da isonomia processual

VEGA e FARROUPILHA SERVIÇOS suscitaram cerceamento de defesa e quebra da isonomia processual. Suscitaram que não lhes foi oportunizado o prazo correto para contestar e que somente ingressaram nos processos quando já praticados diversos atos processuais.

Não lhes assiste razão. Com efeito, a inclusão de ambas nos processos surtiu a sua finalidade. Preconiza o art. 249, § 1º, do CPC, que “o ato não se repetirá nem se lhe suprirá a falta quando não prejudicar a parte” e o art. 250, parágrafo único, estabelece que “Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa”.

Nenhum prejuízo lhes adveio pelo fato de tardiamente ingressarem nos processos. Ofertaram ampla contestação e lhes foi oportunizada a produção de provas. Não houve prejuízo à defesa a justificar o reconhecimento de quaisquer nulidades. Rejeito a preliminar.

Da prova da efetiva lesão

As ações cautelar, popular e anulatória foram ajuizadas antes ou, logo em seguida, à contratação da VEGA. A inicial fez menção à ilicitude do certame licitatório e ao dano potencial ao Município, pois estaria sendo privilegiada a contratação da VEGA, com elevados custos, em prejuízo aos demais licitantes e ao próprio Município. Trata-se de lesão potencial; não havendo necessidade de sua comprovação prévia, sem prejuízo, caso reconhecida a ilicitude da conduta dos envolvidos, da futura quantificação da lesão. Assim, rejeito a preliminar.

Da perda de objeto das ações e da teoria do fato consumado

Não assiste razão aos demandados ao suscitarem que a conclusão da licitação implica perda do objeto das ações ou a teoria do fato consumado. Com efeito, a licitação e seus consectários são atos da Administração Pública e, em decorrência, devem obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37 da CF). Em havendo ofensa a qualquer destes princípios, incumbe ao Administrador Público ou, na sua omissão, ao Judiciário, reconhecer a nulidade do ato. Por conseguinte, a conclusão da licitação, por si só, não convalida eventuais atos praticados ao arrepio dos princípios constitucionais. Rejeito, pelo exposto, a preliminar de perda do objeto da ação e a aplicação da teoria do fato consumado.

Da ilegitimidade do Prefeito em face da improbidade administrativa

Entendo que a Lei nº 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa) se aplica também, e principalmente, aos agentes políticos; no caso, o Prefeito. A Lei, em nenhum momento, exclui a possibilidade de aplicação em relação aos agentes políticos. O art. 2º refere “Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”. Até mesmo os que não são agentes públicos, estão legitimados a responder pela improbidade. Diz o art. 3º, “As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”. Ou seja, a Lei se aplica a todos aqueles que têm algum tipo de vinculação à Administração Pública, inclusive aos chefes do Executivo.

Eventual decisão dos Tribunais Superiores acerca da questão não tem efeito vinculante, restringindo-se ao processo em que houve a decisão.

Da legitimidade de CESIO, GIONARA e GILMAR

CESIO, GIONARA e GILMAR alegaram que não participaram da contratação da VEGA, mas apenas do processo licitatório, encerrando-se a sua participação, no certame, com a escolha da proposta vencedora. Por conseguinte, não teriam – segundo eles – legitimidade para a ação.

Não lhes assiste razão. Com efeito, a ação civil pública não se baseia apenas na ilicitude da contratação feita pelo Executivo, mas no próprio processo licitatório, que estaria eivado, na sua totalidade, de ilicitude. Assim, possuem legitimidade para a ação, pois participaram de parte substancial do processo de licitação. A (i)licitude do procedimento licitatório confunde-se com o mérito, abaixo analisado, sem que isso implique possibilidade de, preliminarmente, serem excluídos do processo.

DO MÉRITO

A questão central de todos os processos cinge-se à regularidade da licitação promovida pelo Município de Farroupilha para a concessão dos serviços públicos de limpeza urbana.

A Lei Municipal nº 2.139/94 (fls. 331-332 da Ação Popular) autorizou o Executivo a dar a concessão de obra e serviços públicos de limpeza urbana.

Em 30.07.2003, o Município e a empresa VEGA firmaram, sem licitação em face do caráter emergencial da contratação, Contrato de Prestação dos Serviços de Limpeza Pública (fls. 287-294 da Ação Cautelar). Prazo: 180 dias.

Em 24.09.2003, foi aberta a Concorrência 10/2003.
Em 28.12.2003, por determinação judicial (fls. 119-120 da Ação Cautelar), foi suspenso o certame licitatório.

Em 20.01.2004, a Comissão de Licitações escolheu a proposta da VEGA como a vencedora da licitação (fl. 147 da Ação Civil).

Em 29.01.2004, foi firmado o Contrato de Concessão de Serviços Públicos de Limpeza Urbana n° 03/2004 (fls. 153-175 da Ação Civil) entre o Município de Farroupilha e a VEGA.

Do Edital 10/2003 (fls. 43-75 da Ação Civil)

Da natureza jurídica da concessão dos serviços públicos

O objeto do Edital é a limpeza urbana, englobando coleta, destinação e tratamento dos resíduos sólidos urbanos. A limpeza urbana, de competência do Município, pode ser feita de três formas. A primeira delas: pelo próprio Município (com equipamentos e servidores próprios); a segunda, pelo Município, com a contratação de terceiro para realizar o serviço, mediante valor a ser pago pelo Município; e a terceira, mediante concessão a terceiro, por conta e risco do contratado, que, em troca, cobra uma tarifa dos usuários.

Importante fazer a distinção, pois a opção define a legislação aplicável à modalidade do serviço prestado. Nas duas primeiras hipóteses é o Município quem arca com o preço a ser pago pelo serviço e se aplicam as disposições da Lei 8.666/93. Nestes dois casos, o Município, sem qualquer interferência do usuário, contrata diretamente com terceiro a prestação do serviço.

Na terceira hipótese, é o usuário, diretamente, quem efetua o pagamento do serviço, mediante uma tarifa (art. 7º a 13º da Lei 8.987/93). Neste caso, não se trata apenas de contratar o serviço junto a terceiro, mas de permitir que um terceiro, por conta e risco, execute o serviço e cobre o preço do usuário. Está expresso no art. 2º da Lei 8.987/93 a definição de concessão:
“II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado. (Destaquei).

Necessário destacar que a concessão de serviços afeta à Lei 8.666/93 é completamente distinta daquela prevista na Lei 8.987/95. Naquela, quem paga o serviço é o ente público; nesta, o usuário. Naquela, o serviço é por conta e risco do ente público. Nesta, por conta e risco do contratado.

A concessão prevista na Lei 8.666/93 implica menos ônus ao contratado; por conseguinte, o prazo da contratação é menor, no máximo sessenta meses (art. 57, II, da Lei 8.666/93) e não há necessidade de justificação prévia.

A concessão prevista na Lei 8.987/95 é de resultado incerto, por conta e risco do contratado; logo, há a possibilidade de um prazo maior; no entanto, a sua concessão tem requisitos também maiores e somente pode ser concedida, mediante prévia justificação. Preceitua o art. 5º, “O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo”.

No caso em tela, o Edital 10/2003, sem observar a natureza jurídica de uma ou de outra prestação de serviços, mesclou ambos os institutos. Permitiu uma concessão de serviço, por conta e risco do Município, com prazo de 12 anos, prorrogável por mais 12 anos, em completo desrespeito ao art. 57, II, da Lei 8.666/93. Logo o Edital não pode subsistir na forma como foi lançado.

Com efeito, se o Município estivesse a outorgar a concessão prevista na Lei 8.987/93, haveria a necessidade de ato justificando a conveniência da outorga da concessão, do objeto, área e prazo; o investimento seria, por conta e risco, do contratado; e o preço seria pago pelos usuários, mediante tarifa. Neste caso, poder-se-ia justificar o prazo de 12 anos, prorrogável por mais 12 e os respectivos custos e despesas.

No entanto, considerando que o preço será pago pelo Município e não pelos usuários, nada há a justificar a incidência de outra Lei que não a Lei 8.666/93.

Finalmente, ressalto que as propostas, em regra, variam de uma para outra modalidade de concessão, pois diferentes os prazos, os riscos e os ônus.

Na senda da diferenciação acima, a Lei 9.074/95 (que também consta no preâmbulo do Edital) diz respeito à concessão de serviços de estradas, correios, energia elétrica e outros, por prazo de 25 anos, prorrogável por mais 10, mas, por conta e risco do contratado, mediante pagamentos dos serviços pelos usuários.

A Lei Municipal 2.139/94 (fls. 331-332 da Ação Popular) também prevê a concessão de obra e de serviços públicos por prazo de 12 anos, prorrogáveis por igual período. Referida Lei deve ser lida sob a ótica da concessão do serviço, por conta e risco do contratado e com pagamento de tarifa pelo usuário, sob pena de afronta à legislação federal que norteia a delegação de serviços públicos a terceiros. Acresço que não há incompatibilidade entre as leis e, por conseguinte, o Edital não poderia ter feito a mescla que fez.

Por fim, a Lei Municipal nº 2.829/2003 (fl. 177 da Ação Civil), que fixou o valor da taxa de coleta de serviços urbanos, leva a crer que, naquele momento, o Legislativo queria que o serviço de coleta de lixo fosse feito pelo Município. Sem embargo, tal fato não permite que, num mesmo Edital, se mesclem institutos de Leis que regulamentam situações completamente distintas.

Sob estes enfoques, impossível, juridicamente, manter-se o EDITAL 10/2003, pois mesclou institutos de naturezas completamente distintas. Por consequência, impossível manter a contratação feita pelo MUNICÍPIO e pela VEGA, pois não houve a concessão da exploração de serviços de limpeza urbana, mas a contratação da empresa VEGA para a execução dos serviços.

Do critério de menor preço e técnica

Em tendo havido a contratação para a execução de serviços, tornou-se irregular a utilização do critério técnica e preço previsto no art. 15, V, da Lei 8.987/95. Tal critério destina-se à concessão prevista na Lei 8.987/95 e não à contratação da Lei 8.666/93. Portanto, o critério de julgamento das propostas deveria ser o de menor preço (art. 45, § 1º, I, da Lei 8.666/93). O critério de técnica e preço é previsto exclusivamente para as licitações de natureza predominantemente intelectual (art. 46, caput, da Lei 8.666/93). No caso em tela, o trabalho a ser desenvolvido é predominantemente manual e não intelectual. Coleta de resíduos sólidos (R$ 52.593,30), varrição de ruas (R$ 49.446,00) e capinas, roçadas e pintura (R$ 38.431,74) são os quesitos de maior valoração numa planilha orçamentária de R$ 201.888,93 (fl. 607 da Ação Anulatória). Ou seja, dúvidas não há de que não se trata de tarefa predominantemente braçal e não intelectual.

Do cálculo

O item 8.10 do Edital prevê que a nota técnica terá pontuação de 70% e o preço, 30%. Consoante acima fundamentado, o Edital – em face da natureza da licitação que estava promovendo – não poderia ter aferido valoração maior à técnica em prejuízo ao menor preço. Também sob este enfoque o Edital se mostra eivado de nulidade.

Da vedação de participação de consórcio

Segundo o art. 3º da Lei 8.666/93, “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. Atendendo ao princípio da isonomia e da proposta mais vantajosa, considerando que o Edital prevê a prestação de serviços diversos, não vejo motivos para se vedar a participação de empresas sob consórcio. Tal vedação não atende aos princípios norteadores da licitação; logo, deve ser afastada do Edital. Não se trata de critério discricionário do Administrador Público, mas de um princípio jurídico que deve ser mantido. Acresço que não consta no EDITAL nenhuma motivação jurídica e legal para se vedar a participação de consórcio de empresas; por conseguinte, entendo que também sob este aspecto o EIDTAL é falho.

Da qualificação técnica e econômico-financeira

Conquanto, a PRT, no que diz respeito à qualificação técnica e econômico-financeira, tenha se insurgido contra as exigências previstas no Edital, não percebo abusividade sob este aspecto. Primeiro, por se tratar de coleta e tratamento do lixo, tarefa de extrema importância para o bom convívio social; assim, necessário que os licitantes demonstrem ter condições de executar a contento o encargo. Segundo, a prova pericial não demonstrou que tenha havido abusividade nas qualificações exigidas no Edital ou que estas tenham afastado alguém da licitação.
Porém, é de se estranhar que na Comissão Especial de Licitação (fl. 179 da Ação Civil), encarregada da outorga da concessão e, em última análise, encarregada da escolha da melhor proposta, não houvesse ninguém com qualificação técnica na área econômico-financeira e contábil. A comissão foi constituída por três engenheiros. De nada adiante, exigir qualificação econômico-financeira se, na Comissão Julgadora, não há pessoas qualificadas tecnicamente para a sua análise. Sob este prisma, aliado ao fato dos editais idênticos, percebo que houve conluio entre os envolvidos na licitação.

Dos editais idênticos

O Edital de Concorrência 10/2003 (fls. 139-197 da Ação Anulatória), elaborado pelo Município de FARROUPILHA, é idêntico à Concorrência 001/2004 (fls. 217-287 da Ação Anulatória), elaborado pelo Município de SÃO LEOPOLDO. A identidade de editais demonstra o direcionamento da licitação. Não é crível que dois Municípios elaborassem editais praticamente iguais. Uma mesma pessoa elaborou ambos os editais; vislumbra-se, então, que as exigências do Edital não são apenas para o melhor desempenho dos serviços, mas para restringir, ao máximo, o número de licitantes, com favorecimento à VEGA (ou à alguma empresa a ela vinculada). Desse modo, o Edital está a ferir o princípio da isonomia, da impessoalidade, da igualdade e da moralidade. Se ambos os Editais tivessem sido elaborados dentro dos princípios licitatórios impunha-se fosse indicada a origem do Edital. Não havendo indicação da origem, presume-se que tenha sido elaborado pelos Municípios independentemente. Reitero – não é possível que duas pessoas distintas elaborem textos tão idênticos. Fato que também comprova o conluio envolvendo a elaboração do Edital.

Da Lei Municipal 2.139/94 e da Comissão Especial de Licitação

A Lei Municipal 2.139/94 definiu (art. 4º – fl. 178 da Ação Civil)  que a comissão de licitação deveria ser constituída por dois técnicos da área, convidados pelo Executivo, e um representante do Lesgislativo Municipal.

Não há nenhuma informação de que a designação da Comissão (fl. 179 da Ação Civil) tenha respeitado à determinação do art. 4º da Lei Municipal 2.139/94. Todos os componentes da Comissão foram designados pelo Executivo. Foram designados pelo Executivo, dois engenheiros civis, GILMAR WEGNER e CÉSIO VERONA, e uma engenheira florestal GIONARA CRISTINE REIS. Sob este aspecto, também a designação da Comissão Especial de Licitação se mostra eivada de ilicitude.

Destaco, ainda, que à Auditoria do Tribunal de Contas do Estado (fls. 409-410 da Ação Civil), dois dos integrantes da Comissão de Licitação (engenheiros CÉSIO e GIONARA) afirmaram, em 10.11.2004, não dispor mais das planilhas de cálculo. Somente após requisição dos auditores, foi apresentada uma planilha, com cálculos manuscritos, assinada apenas pelo engenheiro GILMAR. A não inserção da planilha de cálculo e da respectiva pontuação, contraria ao disposto no art. 38, V e XII, e no art. 45, da Lei 8.666/93 e desatende aos princípios norteadores da licitação.

Da contrariedade à determinação judicial

Houve contrariedade à determinação judicial. Apesar da vedação judicial ao prosseguimento da licitação, decisão prolatada em 22.01.2004 (fls. 325-327 da Ação Cautelar), o Município, na pessoa do Prefeito BOLIVAR, CONTRATOU, em 29.01.2003, a empresa VEGA (fls. 153-175 da ação civil). A contratação, ao arrepio da decisão judicial, também denota a ilicitude dos atos praticados pelos envolvidos.

Das licitantes

Embora diversas empresas tenham retirado o edital, apenas duas participaram efetivamente da licitação: a VEGA e a CAVO SERVIÇOS E MEIO AMBIENTE S/A. Ambas, nos termos do documento de fl. 958 da Ação Civil, integram o Consórcio São Paulo Limpeza. Ou seja, ficou demonstrada a íntima relação existente entre as licitantes a evidenciar conluio prévio a fim da majorar os preços da licitação.

Da Perícia

A perícia (fls. 2145-2187 da Ação Anulatória) demonstra que a VEGA está, de forma diligente, cumprindo suas atividades, tanto no ambiental como no social. A constatação, entretanto, não afasta a ilicitude do EDITAL e da sua CONTRATAÇÃO.

Da implantação do aterro

O Edital prevê a IMPLANTANÇÃO (item 1.1.2 – fl. 43 da Ação Civil) do aterro. No entanto, o ofício da FEPAM (fl. 1866 da Ação Anulatória) e a LICENÇA DE OPERAÇÃO (fls. 1867-1870 da Ação Anulatória) revelam que não houve implantação de aterro, mas apenas operacionalização e manutenção do aterro já existente e licenciado em nome do Município. A implantação de aterro tem custo muito maior do que a operação e a manutenção de aterro já existente; sob este aspecto o Edital é falho, pois deveria ser mais preciso acerca do efetivo objeto da contratação, a fim de evitar distorções nas propostas de preços.

Razões pelas quais, entendo que o EDITAL 10/2003 é nulo de pleno direito e não pode subsistir, sob pena de afronta ao sistema legal das licitações e das concessões dos serviços públicos.
A nulidade do EDITAL 10/2003 conduz à nulidade dos atos subsequentes, inclusive do Contrato celebrado, em 29.01.2004, entre o Município e a VEGA.

Da Contratação Emergencial

Não assiste direito à PRT, em caso de contratação emergencial, de ser previamente consultada. Não há fundamento legal a amparar o seu pedido. A contratação emergencial, se necessária, deverá ser feita dentro dos parâmetros determinados pela Lei; sem que isso implique direito da PRT de ser previamente consultada a respeito.

Da empresa FARROUPILHA SERVIÇOS DE LIMPEZA URBANA E TRATAMENTO DE RESÍDUOS S/A

A empresa FARROUPILHA SERVIÇOS foi constituída com capital social de R$ 180.762,00 (fls. 1905-1907 da Ação Popular). Capital este muito inferior àquele da VEGA de R$ 267.374.000,00 (fl. 732 da Ação Popular). Em que pese a diferença astronômica do capital, o que implica substancial alteração da capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica à assunção do contrato, o Prefeito BOLIVAR, em 07.03.2005 concedeu (fl. 1025 da Ação Civil) a anuência para fins de transferência da concessão à subsidiária FARROUPILHA SERVIÇOS. Foi, em 01.04.2005, formalizado, entre o MUNICÍPIO, a VEGA e a FARROUPILHA SERVIÇOS, o contrato de transferência da concessão (fls. 1037-1039 da Ação Civil), comprometendo-se a VEGA a manter na sua subsidiária FARROUPILHA SERVIÇOS a capacidade técnica exigida no contrato originário. Resta evidente que uma empresa com capital social de apenas R$ 180.762,00 (fls. 1905-1907 da Ação Popular) não tem capacidade técnica para levar adiante o serviço previsto na contratação com o Município. Fato este, também a demonstrar, que a capacidade técnica foi exigida no Edital, como uma forma de afastar licitantes e não para garantia da boa operacionalização dos serviços. Não fosse assim, não é crível que o Prefeito BOLIVAR tivesse anuído com a transferência da concessão para uma subsidiária de capital irrisório de R$ 180.762,00. Também sob este prisma, configurada está a ilicitude da licitação e da posterior contratação.

Dos prejuízos da VEGA e da FARROUPILHA SERVIÇOS

Não se trata de ação dúplice e tampouco houve pedido formulado mediante reconvenção. Por conseguinte, não cabe a análise de eventual ressarcimento pelos valores já gastos e pelos lucros cessantes.

DA AÇÃO POPULAR – Da lesão ao erário público

Antes de se adentrar na análise da prova da lesão ao erário público, é necessário delimitar se houve ou não ilicitude no Edital e na Contratação da VEGA. Com efeito, eventual apuração de lesão ao erário somente será necessária se houver o reconhecimento da ilicitude da licitação. Se regular a licitação, não haveria razões para se apurar este ou aquele dano; pois os gastos do Município estariam amparados pelo manto da legalidade. Razão pela qual, nos quatro processos, não houve análise ou produção de provas mais demorada acerca da lesão ao erário público. Neste momento, antes do trânsito em julgado deste sentença, seria prematuro dizer se houve ou não prejuízo. Tal mister poderá ser feito após o reconhecimento (transitado em julgado) de eventual ilicitude da licitação, em liquidação de sentença por artigos, com menor ônus às partes e ao próprio Judiciário. Não é razoável se fazer toda uma prova de quantificação de danos sem antes saber se houve ou não ilicitude.

Sem embargo, ao que transparece nos autos, sem prejuízo da prova em sentido contrário, houve lesão ao erário. Com efeito, a PRT, no item 5 da inicial da ação cautelar – fl. 06 da cautelar, referiu que executa as mesmas tarefas, em cidades do mesmo porte, por valores que variam mensalmente de R$ 42.000,00 a R$ 93.000,00; assim, parece evidente que o valor (R$ 201.888,93 – fl. 607 da anulatória) é exorbitante. Também transparece a exorbitância do valor em face dos valores que eram pagos à VEGA pelo MUNICÍPIO durante a execução do Contrato Temporário (fls. 287-294 da Cautelar) em confronto com os valores da Contratação da VEGA a partir de 2004. Saliento que o Contrato Temporário foi celebrado por 180 dias no período de 30.07.2003 a 30.01.2004; ou seja, se tratam de períodos concomitantes. No entanto, os preços são diferentes; vejam-se as fls. 290-291 da Ação Cautelar (Contrato Temporário) em confronto com os valores da Contratação de fls 153-175 da Ação Civil, mais especificamente a cláusula quarta, que remete à proposta apresentada pela VEGA (fl. 154), ou seja, a proposta de fl. 607 da Ação Anulatória. Apenas para exemplificar: a demarcação rodoviária (item “m” ou 13) variou de R$ 5,85 para R$ 13,81; a maioria dos itens teve aumento de preço próximo a 20% o que pode ser muito se considerado tratar-se de períodos concomitantes, sem intervalo de tempo entre eles.

Indispensável, porém, antes de se aquilatar se houve ou não lesão e o seu quantitativo, que se reconheça se houve ou não ilicitude. Transitada em julgado a questão afeta à ilicitude da licitação, proceder-se-á, se for o caso, à liquidação da sentença por artigos; incumbindo aos interessados aparelhar a liquidação com os documentos e dados necessários.

Assim, em face ao reconhecimento acima acerca da ilicitude do EDITAL e da respectiva CONTRATAÇÃO, procede o pedido veiculado na Ação Popular para desconstituição dos atos impugnados e para que o demandado BOLIVAR seja condenado ao pagamento do prejuízo causado ao erário público. Valores a serem apurados em liquidação de sentença por artigos.

Não assiste razão ao autor da Ação Popular quando pretende que BOLIVAR ressarça a integralidade das despesas feitas. Com efeito, houve a prestação do serviço; justo que o valor do serviço seja pago dentro de parâmetros aceitáveis, mediante perícia contábil e econômico-financeira para se apurar eventual abusividade na cobrança dos valores. Assim, a condenação se restringe a eventuais valores abusivos que tenham sido pagos.

DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Nos termos fundamentados acima, o EDITAL e os atos consectários são nulos, pois não atenderam às disposições legais que lhe são inerentes e, assim, frustraram a licitude do processo licitatório (art. 10, VIII, da Lei 8.429/92) e afrontaram ao princípio da legalidade (art. 11, caput, da Lei 8.429/92). Dessarte, incidiram os agentes públicos (PREFEITO e COMISSÃO LICITATÓRIA), que atuaram na licitação, na prática de ato de improbidade administrativa.

Isso posto, concluo que houve caracterização de atos de improbidade administrativa, tipificados no artigo 10, VIII, e art. 11, caput, da Lei n.º 8.429/1992, consistentes em não obedecer às disposições legais afetas ao certame licitatório.
Imperativa, em decorrência, a aplicação das sanções previstas no art. 12, II, da Lei n.º 8.429/92:

Das Penas

Preceitua o Art. 12 da Lei 8.429/92:

“Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:
(…)
II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos, pagamento de multa civil de até 2 (duas) vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”.

Dos Danos

Ao fixar as penas se deve levar em conta a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelos agentes.
No presente caso, o Ministério Público não declinou, na inicial, o montante dos danos e tampouco o proveito patrimonial obtido pelos agentes. Por conseguinte, os danos, consoante dito acima, devem ser apurados mediante liquidação de sentença e respectiva prova pericial contábil e econômico-financeira. Razão pela qual, condeno os demandados ao ressarcimento integral do dano a ser apurado, mediante liquidação de sentença.

Da Perda da Função Pública

Em face da improbidade, BOLIVAR, CESIO, GIONARA E GILMAR devem perder a função pública que exerciam ou que estejam exercendo.

Da Suspensão dos Direitos Políticos

A suspensão dos direitos políticos deve ser fixada no patamar máximo de 08 anos, porquanto se trata de licitação envolvendo milhões de reais, aproximadamente R$ 210.000,00 mensais; foram licitados 12 anos de prestação de serviços, prorrogáveis por mais 12 anos; a questão é de relevância social, pois envolve o lixo urbano e o seu tratamento.

Da Multa

A Lei prevê multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente. A Lei prevê um patamar máximo de multa, 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, mas não prevê um patamar mínimo; dificultando a sua aplicação. Entendo que, na ausência de outra delimitação, o patamar deve ser buscado na disposição “vezes o valor da remuneração percebida pelo agente”.
No presente caso, em relação a CESIO, GIONARA e GILMAR a multa deve ser aplicada no mínimo. Com efeito, apenas participaram da escolha da licitante (VEGA) vencedora. Não há notícias de que tenham praticado, qualquer outra ilicitude. Aplico multa de 01 (uma) vez a remuneração mensal percebida pelos demandados. Valor a ser corrigido monetariamente pelo IGP-M desde o afastamento até o efetivo pagamento da multa.

Quanto a BOLIVAR (Prefeito), a multa deve ser maior. Participou da elaboração do EDITAL, foi quem, na condição de Prefeito, assinou o Edital. E, mais, apesar da vedação judicial ao prosseguimento da licitação, decisão prolatada em 22.01.2004 (fls. 325-327 da Ação Cautelar), CONTRATOU, em 29.01.2004, a empresa VEGA (fls. 153-175 da Ação Civil). Tenho como adequada multa de 05 (cinco) vezes a remuneração percebida como Prefeito.

Da Proibição de Contratar com o Poder Público

Os demandados (BOLIVAR, CESIO, GIONARA e GILMAR) ficam proibidos de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

III

Face ao exposto,

1) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a AÇÃO POPULAR ajuizada por LUIZ FABIANO MACIEL contra BOLIVAR ANTONIO PASQUAL, VEGA ENGENHARIA AMBIENTAL S/A e FARROUPILHA SERVIÇOS DE LIMPEZA URBANA E TRATAMENTO DE RESÍDUOS S/A, para DESCONSTITUIR o EDITAL CONCORRÊNCIA 10/2003 e os atos administrativos que lhe seguiram, CONDENAR o demandado BOLIVAR ao pagamento das perdas e danos, a serem apurados mediante liquidação de sentença, e REJEITAR o pedido de ressarcimento das despesas feitas em desacordo com a legislação vigente.

2) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a AÇÃO ANULATÓRIA e a AÇÃO CAUTELAR, ajuizadas por PRT PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA contra o MUNICÍPIO DE FARROUPILHA, VEGA ENGENHARIA AMBIENTAL S/A e FARROUPILHA SERVIÇOS DE LIMPEZA URBANA E TRATAMENTO DE RESÍDUOS S/A, para ANULAR o EDITAL CONCORRÊNCIA 10/2003 e os atos que lhe sucederam, e para REJEITAR o pedido da PRT de ser consultada em caso de contratação emergencial;

3) e, forte no art. 10, VIII, art. 11, caput, e no 12, III, da Lei n.º 8.429/92, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a AÇÃO CIVIL PÚBLICA proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra BOLIVAR ANTONIO PASQUAL, CÉSIO VERONA, GIONARA CRISTINE DOS REIS e GILMAR ADEMIR WAGNER, para: DECLARAR a prática de ato de improbidade administrativa, tipificado no artigo 10, VIII e 11, caput, da Lei n.º 8.429/1992, consistente em frustar a licitude do processo licitatório; ACOLHER o pedido de perda da função pública; DETERMINAR a suspensão dos direitos políticos por 08 (oito) anos; PROIBI-LOS de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 05 (cinco) anos; CONDENÁ-LOS, solidariamente, ao ressarcimento integral do dano causado ao Município, a ser apurado em liquidação de sentença, e ao pagamento de multa civil, para CÉSIO, GIONARA e GILMAR, de uma vez 01 (uma) vez, e, para BOLIVAR, 05 (cinco) vezes a remuneração percebida pelos demandados. Valor a ser corrigido monetariamente pelo IGP-M desde o afastamento até o efetivo pagamento da multa. RECONHECER a nulidade e a consequente desconstituição da contratação em tela.

CONDENO os demandados (excluído o Município), na ação em que são parte, solidariamente, ao pagamento das custas. Sem honorários advocatícios em face da natureza da ação.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Farroupilha (RS), 24 de maio de 2011.

MARIO ROMANO MAGGIONI
Juiz de Direito

 

Por Glacir Gomes | Imprensa, Meio Ambiente | 27 de maio de 2011